Snylting var ikke i strid med god forretningsskikk

Borgarting lagmannsrett avsa 15. april 2021 dom i saken mellom Bank Norwegian og BRAbank, Ikano Bank og Komplett Bank, jf. LB-2019-36567. Bank Norwegian hadde gjennom Google Ads betalt for at kunder som søkte på konkurrentenes navn fikk opp en lenke til Bank Norwegian som topptreff. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at dette ikke var i strid med kravet til «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25. Det var derfor ikke noe rettslig i veien for at Bank Norwegian fortsatte sin praksis.

Både Virke og Google hadde engasjert seg som partshjelpere i saken, og det var knyttet stor spenning til utfallet. Krenkelse av varemerkeloven var ikke påberopt. Heller ikke noen av spesialbestemmelsene i markedsføringsloven var anført. Spørsmålet var begrenset til om annonsene var i strid med markedsføringslovens generalklausul.

Markedsføringsreglene er ikke EØS-harmonisert, men EU-domstolens praksis fra varemerkeområdet ble likevel funnet relevant. Avgjørelsen i blant annet C-323/09 «Interflora» tilsa at denne typen annonsepraksis er akseptabel som sådan etter EU-retten, blant annet fordi den kan bidra til å sikre en sunn og lojal konkurranse ved at forbrukerne presenteres for flere alternativer i markedet. Det måtte derfor komme noe i tillegg.

Lagmannsretten klassifiserte Bank Norwegians opptreden som uønsket «snylting», men kom etter en konkret vurdering til at den ikke representerte en krenkelse av markedsføringsloven § 25. Et sentralt poeng for lagmannsretten var at annonseutformingen ikke skapte forvekslingsfare. Skillet mellom annonser og organiske treff fremsto dertil med tilstrekkelig klarhet for forbrukerne.

Dommen befester prinsippet fra blant annet Rt.1998.1315 «Iskremdommen» om at det som utgangspunkt må foreligge tilleggshensyn som ikke fanges opp av spesialbestemmelsene for at markedsføringsloven kan komme til anvendelse. Dommen understreker med det at markedsføringsloven ikke kan brukes som et «ukritisk» supplement til enerettslovgivningen.

Dersom det foreligger tilleggsmomenter vil imidlertid generalklausulen kunne brukes selv om det ikke foreligger noe brudd på varemerkeloven mv. eller spesialbestemmelsene i markedsføringsloven § 26 flg.

Spørsmålet må avgjøres konkret fra sak til sak, men om dommen blir stående vil den nok bli tatt til inntekt for at «oppkjøp» av konkurrenters navn hos søkemotorselskapene i sin alminnelighet ikke er rettsstridig som annonsepraksis.

Dommen reiser prinsipielle spørsmål innenfor både EØS-retten og markedsføringsretten, og det kan være grunn til å utfordre flere av lagmannsrettens resonnementer og premisser. Lagmannsretten tilkjente ikke sakskostnader for noen instans, noe som indikerer at resultatet ikke er opplagt. Dommen er dessuten anket inn for Høyesterett. Det er derfor ikke gitt at siste ord er sagt i denne saken.

Spørsmål om immaterialrett: Aslak Runde